最高法：违法强拆农用地设施行为的认定及法律责任，【裁判文书】中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申3525号再审申请人(一审原告、二审上诉人)曾永兵，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省博罗县。被申请人(
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
行政裁定书
(2018)最高法行申3525号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)曾永兵，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省博罗县。
被申请人(一审被告、二审上诉人)广东省博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县博惠路**号。
法定代表人陈国煌，县长。
被申请人(一审被告、二审上诉人)广东省博罗县湖镇镇人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县湖镇镇长旺路***号。
法定代表人刘伟荣，镇长。
再审申请人曾永兵因诉被申请人广东省博罗县人民政府(以下简称博罗县政府)及博罗县湖镇镇人民政府(以下简称湖镇镇政府)关闭、拆除养殖场并行政赔偿一案，不服广东省高级人民法院于2017年9月21日作出的(2017)粤行终979号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年5月23日立案受理，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。
曾永兵申请再审称：养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，违法强拆造成的损失应全额赔偿。原审判决认定养殖场建筑为违法建筑，按评估价10%进行部分赔偿，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，对本案予以再审。
博罗县政府答辩称：1.曾永兵的养殖场用地违法、建设违法，对建筑物及设施依法不予赔偿;2.博罗县政府没有委托湖镇镇政府实施强拆行为，不是本案适格被告。请求最高人民法院予以纠正，并驳回曾永兵的再审请求。
应当指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告;第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，作出被诉强制关闭、拆除养殖场行为的主体是湖镇镇政府，没有证据证明博罗县政府与湖镇镇政府共同实施被诉行政强制执行行为，湖镇镇政府是本案的适格被告，博罗县政府不是本案的适格被告。一、二审判决将博罗县政府列为共同被告不妥，本院予以指正。同时，二审判决认为，博罗县政府委托湖镇镇政府行使职权，博罗县政府属于本案的适格被告。但是，二审并没有证据证明博罗县政府存在委托行使职权的事实。即便存在委托关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，也应当将委托的行政机关——博罗县政府列为被告，被委托人湖镇镇政府只能是本案的第三人，也不可能成为共同被告。对此，本院一并予以指正。鉴于错列被告系审判程序违法，并未影响案件的公正审判，且博罗县政府未申请再审，再审裁判不宜作出对申请人曾永兵更为不利的裁判，本案不予再审。
综上，曾永兵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第(三)、(四)项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回曾永兵的再审申请。
审判长郭修江
审判员熊俊勇
审判员刘艾涛
二〇一八年十一月二十一日
法官助理黄宁晖
书记员陈清玲
法律分析：
违法建筑，即违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物。法律、法规主要包括三个部门的法律：建设施工部门、城乡规划主管部门和自然资源主管部门。
这里的法律、法规是指由全国人大及其常委会、国务院根据《立法法》制定的规范性文件，违反地方政府和国务院部门制定的规范性文件而建造的建筑，不属于违法建筑，顶多算违章建筑。违法建筑的范围要小于违章建筑，认定标准也严于违章建筑，两者不可混同。
法律依据：
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
(一)调查取证
1、对群众举报、日常巡查发现、领导批办、媒体曝光的违法建筑，必须要有影像资料以及与违建当事人的谈话询问笔录，当事人不配合的要取证人证言等证据。整个调查取证工作，城镇规划区的由县(区)规划部门承担，乡村规划区的由乡镇政府承担，乡镇政府不能独立完成的，区规划部门派员参与指导调查。
4、调取城镇建设总体规划和控制性详细规划，确定规划区到房管部门查询该建筑的登记材料。
(二)认定违法建筑
(三)作出责令限期拆除决定
3、当事人如果在《告知书》规定的期限内提出陈述、申辩的，拆违实施部门应当听取其意见，并做好记录。对当事人提出的事实、理由及其证据，拆违实施部门应当在二十日内进行复核。当事人提出的事实、理由成立的，拆违实施部门应当予以采纳；规划部门不予采纳的，应当说明理由通知当事人。
4、当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，规划主管部门应当作出责令限期拆除的书面决定。
(四)下达执法文书
1、县(区)规划部门或乡、镇人民政府应当依法将《告知书》、《责令限期拆除决定书》等执法文书送达当事人。
2、到场下达执法文书的人员，必须两名以上持有行政执法证件的人员。
3、对当事人不配合、不签收的，一是到场工作人员要在回执签字，并注明当事人拒签字样；二是将执法文书张贴于违建当事人的门上或所修建的违法建筑物明显位置，并通过影像资料锁定证据；三是邀请当地村组负责人到场见证送达情况。
(五)强制拆除的审批
乡镇人民政府查处的违法建筑由乡镇人民政府依据《城乡规划法》第65条的规定，自行决定组织强拆。
(六)制作拆除方案
市或者县(区)级人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告。