内容提要：高利转贷罪增设于1997年，规定于我国现行刑法第175条，自增设该罪以来，学界与司法界对该罪的适用问题一直争议颇多。本文对自增设该罪至今收录于中国裁判文书网的高利转贷罪案件进行了系统的统计和实证分析，并结合学界理论和司法实践，对高利转贷罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行了梳理，厘清了高利转贷罪在司法适用中的疑难问题，总结了该罪的构成要件和认定标准，并在此基础上对小额贷款公司能否成为本罪的被贷款方和犯罪主体做出了回答。
关键词：高利转贷罪套取高利小额贷款公司金融机构
一、导言
之后姚凯于1997年9月承包了鞍山市农垦工贸公司，并分别于1997年11月和1999年6月以该公司名义编造虚假的贷款申请理由，出具虚假购销合同，向鞍山市农业发展银行办理承兑汇票人民币500万元和490万元。并与林占山一同将这共990万元银行承兑汇票借给鞍山市轧钢厂用于资金周转，共从中获利75万元。上述两笔银行承兑汇票承兑期到期后，本金人民币计990万元均由鞍山市农垦工贸公司返还给银行。
作者从本案被告人的“套取”行为和“高利”标准对案件做出了以下评析：
1.被告人编造虚假贷款理由并出具虚假购销合同，属于高利转贷罪中的“套取”行为。
刑法关于高利转贷罪规定的套取，实际是一种骗取，行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，获取通过正常程序下无法获得的贷款。从主观上说，不需要行为人具有非法占有目的，否则构成的是贷款诈骗罪。
本案被告人姚凯以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票，并编造了虚假的贷款申请理由、出具了虚假购销合同，采用了欺骗手段，这是一种利用承兑汇票套取银行资金的行为。此外，票据贴现也是贷款的一种表现形式，所以不能以被告人一方与银行、鞍山市轧钢厂之间具有票据关系而否认其实施了套取银行贷款的行为。
2.正确理解和确定高利转贷罪中的高利标准。
本案中，990万元的贷款，按照银行当期利率计算，贷款利息应为38万元，被告人仅支付银行承兑手续费计4950元，而其非法转贷获得的利息是75万元。从数字分析看，姚凯转贷的利率尚不足银行正常利率的2倍，那么，被告人将银行信贷资金转贷他人时的利率是否属于“高利”？这将直接影响到对被告人行为的定性问题。
有种意见认为，依照最高人民法院1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条的规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利。因此本案的获利参照该意见看不属于高利，对被告人的行为不宜作犯罪追究。该问题涉及对高利转贷罪中的“高利”应作何理解，对此最高院的高法官认为，尽管刑法和司法解释均未对高利作出规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此，只要高于银行的利息就应当属于高利。
高法官借本案对高利转贷罪中的“套取”和“高利”标准做出了认定。其实自1997年《刑法》增设高利转贷罪罪以来，关于该罪的适用标准一直争议颇多，接下来笔者将对自该罪增设至今收录于中国裁判文书网的高利转贷罪案件进行系统统计和实证分析，并结合学界理论和司法实践，对高利转贷罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行梳理，以此厘清高利转贷罪在司法适用中的疑难问题，总结该罪的构成要件和认定标准，并在此基础上对小额贷款公司能否成为本罪的被贷款方和犯罪主体做出回答。
二、对高利转贷罪的实证研究及分析
高利转贷罪增设于1997年，规定于我国现行刑法的第175条——“高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
基于本次实证研究，笔者对高利转贷罪做出以下分析：
（一）犯罪主体
根据刑法第一百七十五条的规定，本罪的犯罪主体是一般主体，既可以是个人，也可以是单位。在笔者统计的48个有效案例中，仅是个人犯罪的达44例，单位和个人共同犯罪的仅有4例。可以看出，高利转贷罪的犯罪主体以个人居多。
图1样本案例中犯罪主体统计
根据刑法第一百七十五条规定，行为人实行高利转贷行为，必须以“转贷牟利”为目的，也即是说本罪是目的犯，且行为人的主观方面必须表现为“直接故意”，间接故意和过失都不能构成本罪。而司法实践和学界对于行为人转贷牟利目的应该产生于何时才算构成本罪，尚存在一定争议。
（三）犯罪客观方面——何为“套取”、何为“高利”、何为“数额较大”
根据刑法第一百七十五条的规定，高利转贷罪的客观方面分为三个部分：套取金融机构信贷资金，高利转贷他人，违法所得数额较大。接下来对这三个方面分别论述。
1.行为人必须实施了套取金融机构信贷资金的行为——如何定义“套取”行为
笔者查阅完所有案例，发现法院在认定套取时采取的标准是“虚构贷款理由，编造虚假贷款用途”，即只要行为人向金融机构提出的贷款理由和贷款用途是虚假的或者行为人实际上未按提出的理由和用途使用贷款而是将贷款高利贷出，都可认定为“套取”。
我国1996年《贷款通则》规定：借款人应当：（1）如实提供贷款人要求的资料；（2）接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督；（3）按借款合同约定用途使用贷款。可见，借款人从金融机构贷款时，应当向金融机构提供合理的贷款理由，并约定贷款的实际用途，在获得贷款后应当按照该用途使用贷款，并接受放贷机构的监督。
因此，笔者认为，从金融机构贷款应当符合两个基本条件：一是提供真实理由，以合法手段取得；二是取得后按照规定用途使用。而违反其中任一条件都可以定义为“套取”。
综上，笔者认为，“套取”可以定义为：（1）行为人在不符合金融机构贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或贷款用途，获得正常程序下不可能获得的贷款；（2）行为人以真实理由合法手段获得贷款后，未按照贷款时提出的贷款用途使用贷款，而是将贷款用于高利转贷。
2.行为人向他人高利转贷——“高利”的标准如何判断
这是本罪客观方面中争议最大的地方。
首先，行为人必须实行了高利转贷行为，即将其获得的信贷资金高利转贷给了他人，行为人只有实施了该行为，才会侵犯到本罪所保护的客体，才有构成本罪的可能。仅有套取行为尚不能构成本罪，高利贷出才是本罪定罪的落脚点。
其次，从本罪罪名中也可以看出，行为人将信贷资金转贷给他人，必须是“高利”转贷，满足了“高利”标准才能构成本罪。那么究竟如何认定“高利”呢？
结合本罪的立法目的和其他构成要件来看，显然第四种标准最为合理，弥补了前三种标准存在的漏洞，将行为人低于银行同期利率转贷的情况也纳入其中。即只要行为人以高于自己从金融机构获取贷款时的利率进行转贷，只要行为人转贷时有利可图，都应当认定为“高利”，可构成该罪。
关于此争议点，笔者对样本案例按照利率不同做出了如下统计：
图2样本案例中贷款利率统计
综上，行为人向他人高利转贷时，只要高于其从金融机构贷款时的利率，均可认定为“高利”，具体高出多少不影响本罪的犯罪构成。
3.违法所得数额较大
这是高利转贷罪客观方面的最后一项内容，也是构成本罪最终的落脚点。行为人在套取金融机构的信贷资金后，高利转贷给他人，还并不能最终成立本罪，要达到违法所得数额较大的标准，才可认定为成立高利转贷罪。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条规定了本罪认定违法所得数额的标准：“个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的”、“单位高利转贷，违法所得在十万元以上的”，应予追诉。
在本罪中，“违法所得”不是指行为人套取的金融机构的信贷资金，而是指其从事高利转贷犯罪所获得的实际收益及孳息。关于违法所得数额的认定，理论上还存在三个问题。
一是是否要从行为人高利转贷获得的利息中扣除其支付给金融机构的贷款利息。根据笔者对司法实践中案例的研究，法院在判断行为人的违法所得数额时采取了利息差的观点。从理论上这个观点也说得通，因为行为人从金融机构获取信贷资金，也必须向金融机构支付利息，这部分必须给付的利息并不在行为人的牟利范围之内，不应计入违法所得。所以判断行为人最终的违法所得数额时应当将这一部分予以扣除。
笔者对样本案例中是否实际取得违法所得的案件数统计如下：
图3样本案例中实际取得违法所得案件数量统计
可以看出，在样本所统计的案例中，犯罪嫌疑人都已经实际取得违法所得。但由于裁判文书网所收集的案例未必全面，也不排除有未实际取得的情况。对此法院的处理是无论嫌疑人是否实际取得违法所得，只要其预计可取得的违法所得数额达到“较大数额”标准，则成立高利转贷罪。
笔者认为此种处理具有合理性，高利转贷罪保护的是国家对信贷资金发放的管理权和对利率的管理秩序，行为人以高利将信贷资金转贷后，预期可取得较大的违法所得，已经满足了该罪的构成要件，不应以违法所得还没有实际取得来影响该罪的定罪。在行为人将信贷资金高利贷出并预计可获得达到“较大数额”标准的违法所得的那一时刻，就已经构成了高利转贷罪。至于违法所得是否实际取得，影响的是该罪是否已经既遂。因此本罪的犯罪构成中不应要求行为人已实际取得违法所得。
三是归还银行本金是否影响本罪成立。笔者在分析样本案例时发现，部分行为人会以自己已经归还银行借贷的本息，没有给银行造成实际损失作为抗辩事由，认为自己不构成高利转贷。笔者对行为人是否归还银行本息做出以下数量统计：
图4样本案例中是否归还银行本息数量统计
对此，法院的处理标准是：虽然被告人的行为没有给金融机构造成损失，但是高利转贷罪侵犯的客体是国家对信贷资金发放的管理权及对利率的管理秩序，被告人为了谋取利息差，违反贷款资金用途的约定，高利转贷，违法所得数额较大，其行为已经依法构成高利转贷罪。转贷款项的归还与否不是本罪的构成要件，不影响其高利转贷过程中犯罪行为的定性。
因此，本罪的客观方面即是行为人以虚假的贷款理由或虚假的贷款用途套取金融机构信贷资金，或者获得信贷资金后不按照提出的用途使用，将信贷资金以高于其自身从金融机构贷款时的利率转贷给他人，获得或者预期可获得达到“较大数额”标准的违法所得。
综上，高利转贷罪即是个人或单位，以转贷牟利为目的，以虚假的贷款理由或虚假的贷款用途套取金融机构信贷资金，或者获得信贷资金后不按照提出的用途使用，将信贷资金以高于其自身从金融机构贷款时的利率转贷给他人，获得或者预期可获得达到“较大数额”标准的违法所得。
三、小额贷款公司能否成为本罪被贷款方及犯罪主体
本文之所以想讨论这个问题，是因为笔者在对高利转贷罪案件做实证分析时注意到一个颇有些特殊的案例。在这个案例中，被“套取”资金的主体不再是常见的银行，而是小额贷款公司。被贷款方的特殊性使得本案相较于其他高利转贷案件来说多出一个争议问题，对此问题犯罪嫌疑人和法院显然持不同观点，下面我们具体分析本案例：
在样本案例中，本案是唯一一例小额贷款公司被套取资金的案件。本案的关键点就在于小额贷款公司能否作为高利转贷罪的“被贷款方”，也即小额贷款公司是否属于刑法高利转贷罪条文中规定的“金融机构”。
法院从海虞小贷公司的批准设立机构、业务性质、是否取得金融机构编码及行业分类方面认定海虞小贷公司属于法律定义的金融机构，因此其可以成为高利转贷罪的“被贷款方”。
这里向我们提出了一些值得思考的问题：刑法高利转贷罪条文中的“金融机构”应该作何解释？江苏省苏州市中级人民法院认定海虞小贷公司属于金融机构的标准与刑法中的标准是否一致？关于小额贷款公司，其究竟能否作为高利转贷罪的“被贷款方”？对于这些问题，笔者展开如下讨论。
（一）如何解释刑法高利转贷罪条文中的“金融机构”
要想准确界定条文中的“金融机构”，首先要明白高利转贷罪的设立究竟是为了保护什么法益，谁的法益。对此笔者追溯了高利转贷罪设立的立法原意：
这种计划保护的思想在1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》里已经表现得非常彻底。《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以看出，在1997年《刑法》设立高利转贷罪之前，我国的存贷款等金融信贷业务百分百由国家控制，信贷资金来自国家，其他任何机构、组织等均不能从事存贷款业务。在如此强大的垄断背景下，1997年《刑法》规定高利转贷罪便不足为奇，国有资金和政府严格控制的贷款利率必须得到强有力的保护，不容任何犯罪分子套取国有资金高利转贷牟利，侵犯国家对信贷市场的控制权。
这是1997年《刑法》设立高利转贷罪的立法原意，即在计划经济体制下，在国家垄断信贷市场的前提下，确保信贷资金（也即当时的国有资金）绝对安全，确保信贷市场的利率始终处于计划调控之下，确保国有银行在信贷市场上的唯一垄断地位不受侵犯。因此在1997年《刑法》规定高利转贷罪时，条文中的“金融机构”仅是指国有银行（在1996年以前，我国所有的银行都是国有的）。
在随后的发展中，国家不再将放贷经营权仅赋予国有银行，依照国务院的批准和依照《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）设立的商业银行均有国家核准的放贷经营权。因此高利转贷罪所保护的“金融机构”也不应该再局限解释为“国有银行”，而是应该根据其立法原意做出适当的类推解释。
根据《商业银行法》的第十一条的规定：设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。可以看出，我国的商业银行均是经国务院或国务院银行业监督管理机构审查批准设立的。
根据《商业银行法》第三十四条的规定：商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。据此可以看出，我国商业银行的贷款业务，也即放贷经营权，是受国家管控，在国家的产业政策指导下开展的。
而根据本法附则的规定：外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定；城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定；邮政企业办理商业银行的有关业务，适用本法有关规定。因此上述主体在涉及贷款业务时，其放贷经营权也是受国家管控，在国家的政策指导之下开展的。可以看出，商业银行、信用合作社、邮政企业等金融机构均有国家赋予的放贷经营权。
因此，笔者认为，高利转贷罪中的“金融机构”指的即是受国家管控、在国家的产业政策指导下开展贷款业务的、适用《商业银行法》规定的，具有放贷经营权的商业银行、城市及农村信用合作社、邮政企业等金融机构。从这些机构“套取”贷款后再高利转贷给他人，侵犯了国家对其管控的信贷资金发放的管理权和对利率的控制权。因此高利转贷罪本质上还是为了确保国家所管控的信贷资金的安全，确保国家对其所管控的信贷资金具有直接控制权和发贷管理权。
（二）小额贷款公司能否成为本罪的“被贷款方”
要明确该争议点，即要明确小额贷款公司是否是高利转贷罪条文所要保护的“金融机构”，首先明确小额贷款公司的性质：
结合上文分析的高利转贷罪条文中“金融机构”的定义，可以看出：小额贷款公司显然不属于“金融机构”，行为人从小额贷款公司借贷后再高利贷出也并未侵犯国家对信贷资金发放的管理权和对利率的管理秩序。也即是说，小额贷款公司不能成为本罪的“被贷款方”。
（三）小额贷款公司能否成为高利转贷罪的犯罪主体
在组织形式上，小额贷款公司与一般的企业法人无异，符合高利转贷罪主体的规定。因此要想判断该问题，即要判断小额贷款公司从金融机构融入资金再贷出的行为是否会触犯高利转贷罪。对此笔者从两个方面进行分析：1.小贷公司能否成为从金融机构借贷的主体；2.小贷公司借贷后再高利贷出是否侵犯高利转贷罪所要保护的法益。
1.小贷公司能否成为从金融机构借贷的主体
2.小贷公司借贷后再高利贷出是否侵犯高利转贷罪所要保护的法益
而小额贷款公司虽然从金融机构融入资金再借贷，但并没有侵犯国家对信贷资金的发放管理权。因为小额贷款公司设立的目的即是为了发放贷款，是经国家有关部门允许的；且其向银行申领贷款时，借贷理由和用途即是“向他人发放贷款”，因此其获得银行贷款后再转贷给他人的行为本身就属于其业务范畴，不构成从金融机构“套取”贷款。
不仅如此，《指导意见》还规定：“向小额贷款公司提供融资的银行业金融机构，应将融资信息及时报送所在地中国人民银行分支机构和中国银行业监督管理委员会派出机构，并应跟踪监督小额贷款公司融资的使用情况；中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统。”也就是说，向小额贷款公司提供融资的金融机构应对小贷公司的融资情况跟踪监督，中国人民银行也应跟踪监测小贷公司的利率等情况。这也更进一步说明，小贷公司从金融机构获得贷款后转贷的行为是经国家允许的，而金融机构对此所负的审查和监管责任也类似于对金融机构之间同业拆借的管理规定，并不适用刑法高利转贷罪的规定进行管制。
综上，高利转贷罪中的“金融机构”指的即是受国家管控、在国家的产业政策指导下开展贷款业务的、适用《商业银行法》规定的，具有放贷经营权的商业银行、城市及农村信用合作社、邮政企业等金融机构。而小额贷款公司从性质上看并不属于高利转贷罪中的金融机构，因此其不能作为高利转贷罪的“被贷款方”；且由于小额贷款公司本身的业务范畴，其从金融机构融得资金再贷出的行为也不符合高利转贷罪的犯罪构成，因此小额贷款公司也不能成为高利转贷罪的犯罪主体。