摘要：在中国，国企的行政化治理是一种必然现实，是国家作为企业股东以及国企作为公共企业的本质使然。行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于国企得到更多商业资源和商业利益。而且，国企的行政化治理是一种世界现象，差别只在于其目标以及内容、手段和方式的不同。由此，国企面对的关键问题，就不是如何脱离行政化治理的问题，而是如何改进行政化的治理、进行何种行政化治理的问题，即如何跳出原有产权调控模式，从利润导向走向公共导向，提升治理的透明度，让国企为国家发展、为一般社会公众谋取福利。中国一直追求将国企打造成独立的商事主体，追求国企营利目标的实现，这显然背离了作为公共企业的国企本质。应当撩开国企的商事面罩，重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上——以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。
关键词：国有企业；行政化治理；公司；去行政化；公共企业
“行政化治理”在中国被等同于“无效率”或者“低效率”{1}。[1]长期以来，行政化的治理也被视为国企的弊病，“去行政化”成为国企改革的当然逻辑[2]，另一种更世俗、更习惯的说法是“政企分开”。行政权力对企业的干扰已经不正常地影响到国企的正常运营，这已然成为常识性判断。[3]国外的一些文献，也不断地在证明国家参与商事投资以及对企业行为进行控制是无效率的。[4]因此，有关国企的改革措施都在指望将其打造成为独立的商事主体，建立间接化的所有权管理主体（国资委），淡化国企对行政权力的依赖。可是，这样一种纯粹商业化的道路是否能够解决“去行政化”的问题？如果国企真的完全去行政化了，是否就实现了改革的目标？这样的问题，并不是毫无争议。
在笔者看来，国企的行政化是一个世界性的话题，并不是中国国企所独有的问题。而且，国企的行政化有多重可能：可能是为了实现国企的经济功能，也可能是为了实现国企的公共功能。国企的行政治理并非都具有不合理性，行政治理可能有其“经济/商业”上或者“政治/公共”上的合理性。国企的行政治理，也有其政权结构、文化结构上的根源，有什么样的政治模式，就有什么样的行政治理，行政治理是一种“政治—经济循环体系”，抛开企业存在的政治与社会基础，单纯讨论或者批评国企的行政治理，是一种“不负责任的解释学”。
—、中国国企行政化治理的表征
所谓行政化治理，是指对国企的管控、约束和利益安排等，带有明显的行政权力因素。国企行政化治理的表现是多元的，无论在所有权的行使主体、公司治理，还是利润分配以及外部发展空间等方面，都存在比较明显的行政化因素。
其次，公司治理的组成具有明显的行政化色彩。例如，在国企内部实行党委领导，部分国企的董事人选需要事先经过组织部门任命，再由公司进行选任，甚至一些上市公司也是如此。一些国企内部仍然保留着行政机关的建制，部门领导称“局长”、“处长”，而非“经理”或者“总裁”；再如，公司内部盛行长官意志，董事长一言堂，民主性的公司治理安排完全“形骸化”，利润分配决定权行政化等。
再次，在具体运营方面，国企具有明显的行政色彩。例如，为了保证国企安全运营，禁止或者限制其进入一些风险性行业：不允许国企成为合伙企业的普通合伙人[5]、限制国企从事期货投资[6]，等等。
最后，在外部发展空间上，国企也体现出很强的行政治理特色。国企官员很容易转化为政府机关官员，而民企的官员却很难平等地获得此种“从政机会”，如果民企实力足够雄厚，其投资人或者企业负责人有可能成为政协委员或者常委，这是现实生活中比较常见的现象。[7]
在中国，行政化治理虽然可能使企业增加诸多行政负担，但同时也可能使企业获得额外利益，有助于国企商业目标的实现。此种行政化治理并不仅仅如学界所批评的那样，只是减损了企业效率。至于行政治理是否会有害于国企与私企之间的公平竞争，则是竞争法上需要考量的问题。但很明显，行政治理符合中国“透过权力分配资源”的政治、经济与社会格局，国企行政治理不是孤立的现象，而是一种政治、经济、社会格局的反射，是一种内蕴文化气质的综合效应的结果。
二、行政化治理是国企的“世界现象”
为反抗此种国企行政化治理的延续和蔓延，“进一步私有化”似乎成为理论学者为国企改革开出的“不二药方”。可是，这样的一种理解，不仅误解了西方国企存在的治理现实，而且，实际上误解了国企的定位和功能——“私有化”的理论范本，是片面地理解了西方国企的立法安排和存在状况。不仅仅国企本身，而且国企的行政化治理在西方国家都不是罕见的现象，只是在西方，国企的行政化治理与中国有所不同，有什么样的政权体制，就有什么样的行政治理模型。
在西方，事实上仍然存在大量的中央或者地方管理的国企。以美国为例，据不完全统计，在1999年，联邦与各州存在的政府公司（govemmentCorpora-tion）大约有6397家，其中，分布在各州的政府公司有6352家（参见表1{11}16）。这些联邦和地方的政府公司基本类似于我们所谓的中央国企和地方国企。
表1：美国各州政府公司分布情况表Table1TheDistributionofGovermentCorporationsintheAmericanStates
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││Number│Percent│
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│Pennsylvanis│1,870│29.4│
│Georgia│769│12.1│
│Texas│343│5.4│
│NewYork│267│4.2│
│NewJersey│188│3.0│
│Alabama│182│2.9│
│California│178│2.8│
│Florida│167│2.6│
│Michigan│161│2.5│
│Oklahoma│144│2.3│
│Illinois│140│2.2│
│NorthCarolina│130│2.0│
│Kentucky│122│1.9│
│Minnesota│119│1.9│
│Wiscornsin│100│1.6│
│OtherStates│1,472│23.2│
│Total│6,352│100.0│
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Note:ThemethodologyusedtoderivethesenumberscanbefoundinJerryMitchell.ThePolicyActivitiesofPublicAuthorities[J].PolicyStudiesJournal,1990,（18）:1928-42.Foreachstatetotal,thenumberincludesbothstateandlocalorganizations.
在美国，政府公司一般限于从事公共领域的经营，主要包括经济发展（economicdevelepment）、教育（education）、能源和自然资源（energyandnaturalresources）、环境保护（environmentalprotection）、保健（healthcare）、住房（housing）、港口（port）、公用设施（publicusefacitilies）、交通（transportation）等领域{12}17-18，而且，对其成立、运行和监管，多在普通公司法以外，以特别公司法案专门予以规制。例如，在美国，有适用于联邦政府公司的《政府公司控制法》（GonvermentCorporationControlAct1945）；在澳大利亚，有《联邦机关与公司法》（CommonwealthAuthoritiesandCompaniesAct1997）、《联邦机关与公司监管法》（CommonwealthAuthoritiesandCompaniesRegulations1997）以及昆士兰州的《政府所属公司法》（GovernmentOwnedCorporationsAct1993）；在新西兰，有《国有企业法》（State-OwnedEnterprisesAct1986）；
在加拿大，有《财务管理法》（FinancialAdministrationAct1985），其中，专设《皇家公司》（CrownCorporations）一章；在德国，对运营公共设施的行为及企业，也是采用公法与私法并用的方法进行调整；俄罗斯有《非商业组织法》与《国家与自治地方单一制企业法》。上述这些国家很少将国企视为普通商事公司，对国企具体运行的法律调整或多或少地偏向公法规范，国企的设立、公司治理、财务制度以及信息披露监管等方面，都充满了公法因素{13}。
换言之，按照这些法案的内容，美国的政府公司存在很严重的“行政化治理”倾向。例如：
其一，国企/政府公司不以营利为主要目的。以美国田纳西流域管理局（TennesseeValleyAuthority，TVA）为例，从公司营利性方面看，有关法案对TVA无盈利要求，公司既不使用纳税人的钱，也不以盈利为目的（receivesnotaxpayermoneyandmakesnoProfits）。TVA应“将电力优先销售给州、县、市和非营利、非商业性市民（或农民）合作组织，主要目的在于为其自己的市民成员提供电力”。
其二，国企/政府公司的设立，往往需要颁布特别法案，不是简单地适用普通公司法，国企/政府公司适用特别公司法而非普通公司法，似乎是以美国为代表的普通法国家的一种通例，兹举数例说明如次（参见表2）。
表2：政府公司成立的法案依据
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│政府公司名称│据以成立的法案│
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│圣劳伦斯海路发展公司（St.Lawren│1954年通过的《圣劳伦斯海路法》（TheSa│
│ceSeawayDevelopmentCorporatio│intLawrenceSeawayAct）│
│n，SLSDC）││
│旧金山普雷西迪奥信托基金（Presid│1996年通过的《美国公法》P.LICH-333法│
│ioofSanFranciscoTrust）│案（即《信托基金法案》）│
│联邦融资银行（FederalFinancing│1973年通过的《联邦融资银行法》（Federa│
│Bank,FFB）│lFinancingBankActof1973）│
│美国田纳西流域管理局（Tennessee│1933年通过的《田纳西流域管理法》（Tenn│
│ValleyAuthority，TVA）│esseeValleyAuthorityAct）│
└────────────────┴───────────────────┘
其三，国企的董事中包含大量的“公共董事”（publicdirector），这些公共董事多来自政府部门，旨在确保国企实现公共职能，有些联邦层面的政府公司，甚至还是部长兼任职务（参见表3）。兼职的公共董事一般不在公司领取报酬，例如，在联邦融资银行（FederalHnancingBank），其所有董事均不得就其在
董事会中的履职领取薪酬。管理人员同时兼任联邦政府其他授薪职位的，不得再就银行中的任职领取薪酬；未兼任联邦政府其他授薪职位的银行管理人员的薪酬，应由董事会按照文官及分类法（civilServiceandClassificationlaws）定期确定{14-15}。
表3：美国若干政府公司董事会构成情况表
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│政府公司名称│董事构成│
├──────────┼─────────────────────────┤
│圣劳伦斯海路发展公司│SISDC拥有一个具备管理权力的行政官（administmtor）│
│（St.LawrenceSeawa│。行政官拥有管理公司的权力。行政官由总统任命，但必│
│yDevelopmentCorpor│须通过参议院（Senate）的确认。行政官的任期为7年。│
│ation）│行政官直接向运输部长报告。现任的行政官为Collister│
││Johnson.Jr，为SISDC的第九任行政官{16}。│
└──────────┴─────────────────────────┘
│旧金山普雷西迪奥信托│信托基金董事会由7名成员组成，其中一名由内政部部长│
│基金（PresidioofSa│或其指定人员担任；其余6名由总统任命。6名董事每届任│
│nFranciscoTrust）│期从前任董事任期到期之日起算为4年，首届董事任期从1│
││997年7月9日起算。董事会秘书应制备董事名册，记载董│
││事信息及其任职期限。董事任期不得超过8年{17}。董事│
││会应从成员中选举董事会主席及副主席各一名。任期均为│
││两年{18}。│
│联邦融资银行（Federa│董事会由5名成员组成，FFB的所有董事均由财政部官员兼│
│lFinancingBank）│任，其中，董事长由财政部长担任，其余4名董事由总统│
││从联邦机构的官员或雇员中任命{19}。│
│美国田纳西流域管理局│2004年将董事会从3人制、专职制变为9人制、兼职制，要│
│（TennesseeValleyA│求每年至少召开4次会议。新的董事会依然由总统任命（a│
│uthority,TVA）│ppointed）、参议院确认（confirmed）。至少有7名成员│
││必须是TVA服务区域的合法居民。│
其四，国企的财务受到公共权力的严密控制。有关国企设立的法案一般要求国企向议会报告其财务状况，其财务支出受公共预算控制，显然，与一般商业公司比较，国企欠缺财务自由权。这种“向议会报告”的体制，也和实行民主体制的西方国家行政权力的运行机制完全吻合{20}。
其五，一些法案要求国企向议会披露年度报告，在信息披露方面受到很严格的公法管制。很明显，按照这样的规制逻辑，政府公司/国企不是商事公司（commercialCorporation），而是公共企业（publicenterprise）。
因此，以美国为例，我们可以看到其保留了大量的国有企业（政府公司），美国对国企的法律调整并不是简单地“私有化”和“公司化”，不是完全让国企脱离公共权力的控制，而是让国企作为公共企业受到民主权力的约束。美国的经验表明，国企不但没有消亡，没有去行政化，反而在某种意义上得以壮大，在受到更严格的权力控制。因此，盲目推崇西方私有化改革的思路，不仅误解了西方对国企法律调整的立法安排，还可能会使我们丧失应对西方批评的主动权和话语权，完全迎合所谓“不完全的”西方标准——使得我们在国企改革方面偏离正确方向，“去国企化”、淡化国企背景成为我们努力追求的目标。很明显，在全球化的背景中，这种目标是缺乏事实基础地被人为放大或扭曲了{21}。
三、国企行政化治理的差异：公共性VS.商事性
在中国，国企的行政化治理虽然有助于实现政府目标，但可能更有助于透过行政权力展开商业竞争，为国企获取商业利益。在美国，国企的行政化治理是为了实现国企的非商业目标——公共职能的需要，二者之间存在明显差异，这可能与中国国企以及美国政府性公司诞生、发展的最初动机有关。
（一）中国国企的行政化治理：凸显商事性的追求
在中国，国企首先一直作为一种维持政治统治的重要工具而存在，因此，国企本身必然包含政治追求，这就导致了国企类似于政府机构的建制和安排——行政化的治理。但另一方面，行政化治理并非完全有害于国企商业效率的提高，行政化治理在某种程度上是为了实现国企作为商事公司的效率。中国是一个“集权型”的国家，行政治理在此种文化与权力结构都未发生实质改变的情形下，有助于国企商业效率的实现——这也是为何在经历了所谓“公司化改制”之后，作为“企业”的新国企仍然十分痴迷于行政治理的重要原因。
中国的国企改制，主要是为了重建国企的“公司本质”，让企业能成为自主营利的商人主体。由于此前中国并不存在大量的西方商业意义上的公司，国企改制的过程也是重建公司的过程，这使得国企顺理成章地承担了本来应由商事公司承担的任务——追求营利成为国企存在的主要目标，国资委对国企的考核也完全是利润导向的模式（参见表4）。[9]在今天，国企的商业目标已经日益超越了其公共目标，追求营
利——确保国有资产保值增值，成为国企的主导性工作，这样的一种状态进一步强化了行政治理为国企商业效率服务的倾向。
表4：中央企业负责人经营业绩考核参考指标[10]
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│考核类型│考核指标类型│指标构成│
├───────┼───────┼─────────────────────┤
│年度经营业绩考│基本指标│包括利润总额和经济增加值指标。│
│核││1.利润总额是指经核定的企业合并报表利润总额│
│││。利润总额计算可以加上经核准的当期企业消化│
│││以前年度潜亏，并扣除通过变卖企业主业优质资│
│││产等取得的非经常性收益。│
│││2.经济增加值是指经核定的企业税后净营业利润│
│││减去资本成本后的余额。│
││分类指标│由国资委根据企业所处行业特点，针对企业管理│
│││“短板”，综合考虑企业经营管理水平、技术创│
│││新投入及风险控制能力等因素确定，具体指标在│
│││责任书中明确。│
│任期经营业绩考│基本指标│包括国有资本保偉增值率和主营业务收入平均增│
│核││长率。│
│││1.国有资本保值增值率是指企业考核期末扣除客│
│││观因素（由国资委核定）后的国有资本及权益同│
│││考核期初国有资本及权益的比率。计算方法为：│
│││任期内各年度国有资本保值增值率的乘积。企业│
│││年度国有资本保值增值率以国资委确认的结果为│
│││准。│
│││2.主营业务收入平均增长率是指企业任期内三年│
│││主营业务的平均增长情况。计算公式为：│
│││主营业务收入平均增长率-（3√考核期内三年│
│││主营业务收入之和/上一考核期内三年主营业务│
│││收入之和-1）x100%│
││分类指标│由国资委根据企业所处行业特点，综合考虑企业│
│││技术创新能力、资源节约和环境保护水平、可持│
│││续发展能力及核心竞争力等因素确定，具体指标│
│││在责任书中确定。│
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事实上，近10年来，国企在商事效率增长方面取得了明显效果。对央企而言，无论是在资产总额、营业总收入、利润总额方面，还是缴付税收方面，国企都取得了显著增长（参见表5），即便考察全国的国企，经济指标也呈增长趋势（参见表6）。而且，国企在世界经济发展中的地位也得到凸显。在1998年前后国有企业最困难的时期，全国2/3的国有企业处于亏损状态，利润总额只有213.7亿元；到2003年，进入《财富》世界500强的国资委系统监管企业只有6家，营业收入最多的中石油仅名列第69位。从2003年到2011年，全国除金融类企业以外的国有企业实现营业收入、净利润、上交税金年均增长17.6%、25.2%和19.4%，远高于同期中国经济增速。到2012年，进入世界500强的中国内地企业总数超越日本，达到69家，其中有53家为国资委系统监管企业，中石化、中石油、国家电网连续跻身榜单前十位（参见表7）；如今，仅115家中央企业单月利润就超过1000亿元{22}。
表5：国企商事效率的增长{23}
（图略）
表6：全国国有企业经济增长指标{24}
表7：中央企业进入世界500强名单及排名{25}
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│中央企业进入世界500强名单及排名│
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│企业（集团）│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│2010│2011│2012│
││年│年│年│年│年│年│年│年│年│年│
├────────┤││││││││││
│名称│││││││││││
├────────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│中航工业集团│││││││426│330│311│250│
│中船重工│││││││││463│434│
│北方工业││││││││348│250│205│
│南方工业│││││││428│275│227│238│
│中国石油│69│52│46│39│24│25│13│10│6│6│
│中国石化│70│54│31│23│17│16│9│7│5│5│
│中国海油│││││469│409│318│252│162│101│
│国家电网││46│40│32│29│24│15│8│7│7│
│南方电网│││316│266│237│226│185│156│149│152│
│中国华能│││││││425│313│276│246│
│大唐集团││││││││412│375│369│
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┌────────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐
│华电集团││││││││││433│
│国电集团││││││││477│405│341│
│中电投││││││││││451│
│神华集团││││││││356│293│234│
│中国电信│254│257│262│279│275│288│263│204│222│221│
│中国联通│││││││419│368│371│333│
│中国移动│230│242│224│202│180│148│99│77│87│81│
│中国电子│││││││││408│425│
│一汽集团│││448│470│385│303│385│258│197│165│
│东风汽车││││││││182│145│142│
│鞍钢集团││││││││││462│
│宝钢集团││372│309│296│307│259│220│276│212│197│
│武钢集团││││││││428│341│321│
│中铝公司││││││476│499│436│331│298│
│中远集团│││││488│405│327││399│384│
│中化集团│248│270│287│304│299│257│170│203│168│113│
│中粮集团│384│415│434│463│405│396│335│312│366│393│
│中国五矿│││││435│412│331│332│229│169│
│中国建筑││││486│396│385│292│187│147│100│
│华润集团││││││││395│346│233│
│国机集团│││││││││435│367│
│中钢集团│││││││372│382│354││
│中冶集团││││││480│380│315│297│280│
│中国化工│││││││││475│402│
│中国建材│││││││││485│365│
│中国中铁││││441│342│341│242│137│95│112│
│中国铁建││││485│384│356│252│133│105│111│
│中交集团││││││426│341│224│211│216│
│新兴际华集团││││││││││484│
│中国航油│││││││││431│318│
│中国电建集团││││││││││390│
│中国铁物│││││││││430│349│
（二）美国政府公司的行政治理：凸显公共性的需求
相反，在美国，政府公司的诞生主要是为了适应公共行政改革的需求，是为了改革公共行政效率过低、成本过高的问题，也即以公司这种流行的“私法工具”实现所谓的“公法目标”。因此，美国政府公司多存在于特定的公共领域，同时，为了确保政府公司不至于追求纯粹的商业利益，确保其不会蜕变为商业工具，美国政府公司保留有大量的公共/政权的影子。由于美国的民主政权结构，这种“政权的影子”多半表现为政府公司内部和外部实行的民主机制。透过这种民主机制，可以使政府公司的行为和活动不至于游离在公共利益之外，使政府公司得以考量政府的公共规制目标，追求更大多数人利益的实现。
美国政府公司之所以在行政治理方面体现了其政权结构的特点，这从另一个角度或者侧面印证了国企是政权体制的反映——有什么样的政权结构，就有什么样的行政治理。美国的民主化政权结构，对应了其国企的民主化行政治理。在美国，对政府公司投资人、公司治理、财务信息披露等方面的管制，远远严于一般商业公司。其对国企的考核，也并非以商业利润为考核指标，相反，公共管理职责的履行是其更为重要的目标。
在美国，政府公司本来就没有被定性为商事公司，政府公司被视为公共组织，或者至少是介于商事公司与公共组织之间，而其公共性在总体上明显超越了其商事性——政府公司大多不以营利为目的。美国政府公司的行政治理是为了使政府公司像政府机构一样运作，接受民众监督，公开其财务状况，确保公司经营和财产流转的透明度，从而使得政府公司能为公众利益服务，这是与中国国企孑然不同的“以非商事目标为主体”的结构。
简言之，中国国企的行政治理，有助于实现国企的公共目标，也并非完全无益于实现国企的商业效率，而美国政府公司的行政治理，则主要旨在确保政府公司对公共利益的追求。
四、行政化治理是问题吗
（一）国企去行政化是伪命题
因此，国企的行政化治理可能不是问题，无论是中国还是美国，都存在类似的行政化治理，甚至在美国，对类似国企的管控比中国还要严格。企业/公司治理是政治结构的“反射”——不仅仅是经济基础决定上层建筑，上层建筑中的政治权力机制也会直接影响到经济基础的形态，这种影响有时甚至是决定性的{27}。因此，去行政化也许不是中国国企所面对的真正问题，去行政化实际上是难以完成的任务。[11]主要理由如下：
其一，行政化治理是政府作为股东的必然结果。即使在普通公司法中，股东也有对公司经营的众多权利，股东可以决定公司的经营方向，可以决定公司的董事构成，可以决定公司的并购重组、利润分配、清算解散等，公司运营中的重大事项本身都属于股东的权利。因此，无论用何种方式去隔离国企股东与国企之间的关系，试图实现所谓“政企分离”，只会是一个画饼。国资委并未很好地实现所谓单纯行使出资人职能的理想设计，国资委本身就是一个高度行政化的机构，甚至广泛存在要求“国资委依法行政”的呼声。国资委自身也认为其属于依法行政的主体——一种行政性机构。[12]今天国资委的组设，未能实现在股东层面去行政化的目的，如果换成其他机构，同样也不能实现这样的目的，只会是行政化治理换一种面目、以另外的形式、由另外的主体行使而已。[13]
其二，行政化治理是国企本质使然。在本质上，国企不仅仅有商事企业的一面，更有公共企业的职能。这种公共职能与政府的本质有内在同一性，政府存在的价值是为了实现大众福利，为了解决或者提升最大多数民众的幸福，国企以或者主要以公共财产设立，存在于公共领域，因此，主要应当服务于国家的战略性发展或者大众福利的提升，这与政府本质具有实质同一性。由于本质上都具有公共性，因此，行政化治理实际上有助于实现国企的公共职能。.虽然作为政府权力的附庸，听起来不那么好听，但这的确是也应该是国企在现实生活中的本质样态，可见，行政化治理是国企本质使然。
（二）国企行政化治理的改进：凸显公共企业的本质与提升透明度{28}
去行政化治理无法成为国企改革应完成的问题，国企所面临的主要问题不是去行政化治理，而是应当在恢复其公共企业本质的基础上，如何进行“行政化治理”的问题。具体来说，是应当坚持公共企业的本质，设计国企的目标导向、法律调控模式、存在领域、治理结构和监管机制，以此来提升国企治理的透明度。
1.改革国企的利润导向考核机制
迄今为止的国企改制，错误地以营利或经济绩效作为国企的目标或考核导向，严重漠视国企所应承担的公共职能。由于现行立法用《企业国有资产法》和《公司法》调控国企，将其混同为一般的商事公司，通过管资产的方法去管国企，导致国企以追求营利为主要目标，使得数十年来的国企改革一直围绕着产权、利益分配与经济效率等展开，这严重扭曲了国企本应承担的公共职能，也引起了社会民众对国企行为的强烈不满。
这种利益导向的认识，严重误导国企改革的理论共识和方向，导致片面追求私有化成为深化国企改革的主要方法。习近平同志指出：“国有企业是全面建设小康社会的重要力量，是中国特色社会主义的重要支柱，是我们党执政的重要基础。”{29}然而，目前将国企等同为商事公司，用规范商事公司的方法去调整国企的理论认识和立法安排，严重误导了我们对国企改革方向的认识。越来越多的人认为进一步私有化或者商事化是国企改革的唯一出路，这种错误观点已经成为主流学术界、社会公众的共识{30}，并且，明显对一些决策机关产生了较大影响。因此，必须重新认识国企作为公共企业的本质，让国企从纯粹的商事主体的改革道路上回到行政治理的轨道上。
2.抛弃“产权进路“的调控模式
我国目前对国企的法律调控，主要是一种“产权进路”的模式。在法律层面，目前对国有企业主要通过《企业国有资产法》和《公司法》进行调整。对涉及公共领域的企业（包括私营企业）及经营行为，欠缺专门的综合性法规，难以有效规制和调整进入公共领域的企业及其经营行为。现有“产权进路”的调控模式无法适应公共企业的法律调控需求，故应当制定统一的《公共企业法》。《公共企业法》主要调整运用公共资金（特别是财政资金）或者进入公共领域的企业行为，在价值取向上突出该类企业的“公共功能”，这显然与《企业国有资产法》、《公司法》等法律的侧重点不同。现有“产权进路”的调控模式无法适应公共企业的法律调控需求，主要表现在三方面：
第三，现行《公司法》主要规范商事公司，而公共企业在性质、设立目的、公司治理、信息披露监管等方面与商事公司存在根本性差异，商事公司法与公共企业法在主要的法治国家也是两套完全不同的规范体系。并且，在企业类型上，公共企业不仅仅包括提供公共服务的公司，还应包括提供公共服务的其他非公司企业（如个人独资企业、合伙企业），这些企业有其共同的公共目标，无法全部为《公司法》所包容。因此，即使在《公司法》中设“公共公司”专章，亦难以全面规范包含非公司企业在内的全部公共企业及其行为，而且，因为调控对象交错，还会产生法律体系混乱、规范功能错乱的后果。
因此，应当废除关于产权进路的调控模式，使国企改革进入公共企业法的轨道，用公共企业法的思维规制国企的设立及其运行和行为。
3.公共企业法的调整思路
所谓公共企业法的调整思路，简言之，就是未来中国应当制定统一的《公共企业法》，从“功能主义”的视角，规范公共企业的含义、目标（功能）、设立、公司治理、财务制度、信息披露监管、解散以及法律责任等事项。通过《公共企业法》对公共企业作出一般性的规定，有利于破除行业保护，使之真正体现和维护公众利益。所谓《公共企业法》应当对国企/公共企业的以下事项进行规制{31}:
第一，厘定公共企业的含义：公共资金与公共领域。我们所谓的公共企业是指运用公共资金（特别是财政资金）或者进入公共领域（提供公共服务）的企业，包括现有的国企以及进入公共领域的私人企业。国企无论是从事竞争性行业，还是非竞争性行业，因其运用了公共资金，都属于公共企业，应当受到本法调整。对于从事竞争性营业的国企，还可同时进行利润考核。制定统一的《公共企业法》，统一规范私营与国有的公共企业，有利于促进公营与私营公共企业之间展开良性竞争，提升公共服务质量{32}。
第二，厘定公共企业的目标：非营利目标。尽管国外存在很多对公共企业无效率的批评，但营利本来不是公共企业的主要目标。公共企业可能会从事营利性事业，但不应当仅仅以“利润最大化”为其目标，要改变目前对国企单纯进行利润考核、忽视其他社会贡献的不恰当做法。同时，《公共企业法》还应当对公共企业如何履行其公共职能设定具体规则，避免非营利目标成为国企高管“偷懒”的合法借口{33}。
第三，严格的公共企业设立程序：审批主义。首先，与商事公司不同，公共企业的设立实行审批主义的原则。具体的审批权主体与公共资金预算核准的主体相同。在公共企业设立之时，应当对其经营目标、章程、注册资本、人员、高管、财务制度、信息披露制度、考核标准等由各级人民代表大会或其常务委员会决议通过；其次，公共企业可以通过信托方式设立，将有关公共资金以信托的方式交由某个专业机构运营，该专业机构对该资金的管理必须同时接受《公共企业法》的管制{34}。
第五，严格公共企业的财务监管和信息披露：双重财务规则与透明度原则。公共企业应当适用
双重财务制度，既要遵守企业财务会计准则的有关规定，也要遵守公共部门的财务会计准则和公共资金管理的特别规定。对运用公共资金或者参与公共服务的私人企业，也必须进行特别的项目管理，该项目资金的使用以及公共服务行为必须遵守公共部门的财务会计准则和公共资金管理的特别规定{39}。
此外，公共企业应当实行严格的信息披露监管，增强企业内部运行的透明度。在提升企业透明度监管方面，可以设计以下措施：其一，公共企业每年应当向各级人大报告其运营状况，接受人大代表质询。其二，应当建立统一的公共企业信息披露平台。因为公共企业的行为涉及公众利益，需要对公共企业实行特别的信息披露监管，无论其是否属于公开公司（股份公司、上市公司），都必须进行强制性信息披露，要求公共企业通过信息披露平台向全体社会公众披露其季报、年报或者重大交易条件、重大诉讼与重大事件。社会公众可以通过信息披露平台进行质询，公共企业有定期、分类答复的义务。同时，对于涉及国家机密等特殊事项，可以实行公开披露豁免制度。其三，引入行政问责制。公共企业应当建立新闻发言人制度，随时接受和回答公众就关键事项提出的质询{40}。
第六，建立公共企业的听证解散制度和责任规则。与商事公司实行解散相对自由不同，公共企业涉及公众利益，投资人不能随意作出解散决定，公共企业的解散需进行专门听证，听取公众意见，并经过各级人大或其常委会核准。而且，在法律责任的安排上，作为公共企业的国企应当建立两种特别机制：其一，建立特殊的公共企业高管罢免机制。公共企业董事违背公共企业目标、考核未予通过，可由各级人大或其常委会予以罢免。任何10名以上的公民均可以联名向各级人大提出罢免议案。其二，建立特殊的公共责任追诉机制。建立统一的公共企业争议裁决处，任何10名以上的公民均可以联名对公共企业违反《公共企业法》的行为提起争议裁决，对该争议裁决不服的，可以向人民法院提起公共诉讼{41}。
五、结论
总之，国企的行政化治理在中国这样的国家是一种必然的现实，行政化的治理是国家或者其代表作为企业股东的必然，是国企作为公共企业的本质使然。国企的行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化的治理模式，可在中国这样的“集权型”国家，行政化治理还有其主观上或者客观上“效率性”的一面，在国企追求商业目标的过程中，行政治理有助于其得到更多的商业资源，获得更多商业利益——尽管这种资源或利益获取的正当性还将经受竞争法的检验。因此，认为行政化治理会完全阻’碍国企商业效率的提升，是没有充分根据的片面判断。事实上，去行政化治理不是国企改革中的主要问题，只要存在国家对国企的投资——换言之，只要存在国企，行政化的治理就不可避免。这样的论断或许悲哀，却符合经济现实。
如果接受行政化治理是一种现实，那么，在中国，国企面对的关键问题，就不是脱离行政化治理的问题，而是如何改进行政化治理、进行何种行政化治理的问题，即如何跳出原来的产权调控模式，从利润导向走向公共导向——如何让国企的法律调整从私法意义上的产权调控，走向公法意义上的公共调控，提升其治理的透明度，让国企服务于国家发展，为一般社会公众谋取福利。为此，笔者认为，必须制定专门的《公共企业法》，废除《全民所有制工业企业法》，以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。
国企的行政化治理是一种世界现象，差别只在于行政化治理的目标以及内容、手段和方式的不同。企业治理是政治、经济、文化结构的综合反映，有什么样的政治上层建筑，就可能形成什么样的国企治理。中国国企的行政治理一直试图将国企打造成独立的商事主体，追求国企营利目标的实现，这显然背离了作为公共企业的国企本质。因此，我们应当撩开国企的商事面罩，重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上。
【注释】
致谢：本文的一些见解，得益于2012-2013年上半年与笔者在北大所组织的“公司法读书会”及“国企法律调控模式研究课题组”成员的讨论，这些成员包括清华大学法学院博士后沈朝晖，中央财经大学法学院讲师缪因知，中国社会科学院法学所博士后夏小雄，北京大学法学院经济法博士生沈晖、任启明、邢梅、欧阳泽蔓、高涛，北京大学法学院经济法硕士生戚云辉、齐伟聪、张郁安、王连连等。虽然他们并非完全支持本文观点，但我们在“国企应当是公共企业”这样一些非常基础的范畴方面已达成共识，感谢参与讨论的各位同学，当然，本文文责由笔者承担。
[3]例如，有人指出：“中国的国有企业是伴随着行政力量的支持而产生的，其蓬勃的发展离不开行政权力的支持，但是权力是一把双刃剑，私法保护失效导致国有企业发展止步不前，国有资产得不到优化配置等也是因为行政权力的干扰。”（参见：张世俊.国有企业投资人制度研究[D].北京：中国社会科学院研究生院，2012.）
[4]例如，大约从20世纪90年代起，许多文献表明国家官员在运行商业公司中没有相对优势，许多证据记载了世界各地由国家控制运行的公司的华丽失败（magnificentfailures）。此类证据证明：国有控股企业与私营部门竞争资源可能会扭曲经济中的资源分配；国有控股企业效率较低，而且往往会污染更多。（参见：WorldBank.BureaucratsinBusiness:TheEconomicsandPoliticsofGovernmentOwnership[M].OxfordUniversityPress,1995；BemardoBortolotti&EnricoPerotti.FromGovernmenttoRegulatoryGovemance:PrivatizationandtheResidualRoleoftheState[J].TheWorldBankResearchObserver,2006,（22）:53；AndreiShleifer&RobertVishny.ASurveyofCorporateGovemance[J].JournalofFinance,1997,52（2）:737,767；MaximBoycko,AndreiShleifer&RobertW.Vishny.ATheoryofPrivatization[J].EconomicJournal,1996,（106）：309.）
[5]例如，《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
[6]例如，《期货交易管理条例》第45条规定：“国有以及国有控股企业进行境内外期货交易，应当遵循套期保值的原则，严格遵守国务院国有资产监督管理机构以及其他有关部门关于企业以国有资产进人期货市场的有关规定。”
[8]在一则关于国企内部行政级别的提问中，看到有读者做了这样的回答：“其实在大型国企或者央企里是绝对有级别的，保留这种级别是便于跟地方各部门有职级上的对应与交流。一些央企老总下到地方当省长或者副省长，都是有级别对应的。这是特色社会主义国家的特别之处，不值得稀奇。”
[9]参见：《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（国资委令第22号）。
[10]参见：《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（国资委令第22号）。
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