在此背景下，中国人民公安大学犯罪学学院的魏麟和李春雷*以新修司法解释为切入点，聚焦非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系。在厘清非法添加行为内涵、分类、犯罪特点等基本范畴，进而梳理现行非法添加类犯罪刑事规制体系基础上，总结归纳非法添加类犯罪刑事规制体系存在的不足，并提出对其完善的思考。
1非法添加类食品安全犯罪基本范畴
“禁止添加类”非法添加行为具体包括在食用农产品、食品或保健食品中添加禁止添加的或未被批准的农药、食品动物中禁止使用的药品或其他非食品原料等，较为常见的案例有：在生猪饲喂过程中使用“瘦肉精”，在汤底、卤味中掺入“罂粟壳”，以及销售含“西布曲明”“他达拉非”等成分的保健食品等。
非法添加在国际上归属于食品欺诈（foodfraud）行为，也被称为“人工增强”或“未经批准的增强”，是集食品安全性与食品真伪性于一体的混合型难题。非法添加类食品安全犯罪呈现出以下特征：第一，案发数量居高不下，危害对象范围广泛。第二，添加物质种类繁多、实质危害性大小不等。表2、3分别总结了“禁止添加类”犯罪和“限制添加类”犯罪主要涉案物质与危害对象。整体而言，“禁止添加类”犯罪的社会危害性高于“限制添加类”，也因此对应着更为严厉的刑事制裁。
2非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系
若该非法添加行为不触犯第一百四十四条，但销售金额在5万元以上，则可能构成生产、销售伪劣产品罪。若同时构成以上两罪，择一重罪处之。此外，根据法释〔2021〕24号司法解释第十六条，对于生产源头类行为，情节严重的，依照刑法第二百二十五条处罚。
2.2法释〔2021〕24号司法解释对非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系的调整
其一，法释〔2021〕24号司法解释第九条在原第二十条表述前增加了“因危害人体健康”的限定，强调了即使是对已被列入禁止添加名单的物质，也需因其禁止原因是“危害人体健康”才能判定为有毒、有害的非食品原料。由于法律、法规及有关公告中禁止添加的物质范围极大，并非都能直接认定为有毒有害的非食品原料，这一限定十分必要。
其一，“主观明知”的判定是困扰司法实践多年的难题。针对“明知”认定难的问题，法释〔2021〕24号司法解释第十条新增了关于“明知”判定的原则，并列举了5种可以直接认定为明知的具体情形。该条表明，认定“明知”只需要达到可能性的程度即可，而无须做到确知，换言之，只需行为人对其生产、销售的食品存有安全隐患具备概括性的认识，而无须清楚地辨明究竟是掺有有毒、有害的非食品原料，还是不符合食品安全标准，亦或是属于伪劣食品。如此既纠正了司法实践中的误区，也更有利于案件的查办与定性。应当注意的是，为了避免明知认定的扩大化与客观归罪，该条同时设定了明知推定的例外，即“存在相反证据并经查证属实的除外”，给予了行为人必要的抗辩权，这既是对行为人的救济，也是鉴于此类犯罪中主观故意认定难而设置的举证责任分担。
其二，针对在农药、兽药及饲料中非法添加禁用药的源头犯罪问题突出，法释〔2021〕24号司法解释第十六条第二款在原第十一条基础上规定，对于此类行为以非法经营罪定性，大大提升了对全链条保护的力度，有利于改善仅在供应链的中后端惩治非法添加类犯罪的被动局面，实现“打源头，斩链条”的犯罪治理目标。
3非法添加类食品安全犯罪规制体系的不足
我国对违法犯罪行为采取双元治理模式，非法添加行为通常兼具行政违法和刑事犯罪的二重属性，因此，如何界定行政规制与刑事规制的界限，如何实现顺畅的行刑衔接就显得至关重要。
然而，在当前的非法添加犯罪刑事规制体系中，对于行政规制与刑事规制界限的规定仍然较为粗疏，偏向原则性，法律规定简单抽象，而实际案件千差万别。目前，司法实践中区分违法与犯罪的原则与标准主要体现在以下两个层面：在罪与非罪的实质判定层面，行政违法和刑事犯罪的分界线在于该行为对社会是否具有严重的危害性。然而在实际案件侦破与执法司法中，则仍然缺乏更为细化的判断标准，纷繁复杂的非法添加行为哪些应当入罪、哪些仅应给予行政处罚已成为困扰实践的难题，由此导致对非法添加行为的规制既存在刑事法网的不严密，又存在部分的过罪化倾向，这对于“限制添加类”犯罪行为的规制影响尤为突出。
4对完善非法添加类食品安全犯罪刑事规制体系的思考
具体而言，“限制添加类”行为涉及的农兽药、食品添加剂种类繁多，一刀切划定入罪标准的方式的确不可取，但可以考虑对不同的添加物质以毒害性分类分级，分别设置超标倍数作为入罪标准。以农药为例，可尝试以世界卫生组织发布的农药危险性分级标准为依据，将农药毒性分为五档，同时以国标中对应的该种农药最大残留限量为参照，划分不同的起刑点（表5）。
非法添加类行为主要涉及的、也最容易产生混淆的3个罪名，即刑法第一百四十四条、第一百四十三条和第一百四十条。
刑法第一百四十四条采取“抽象危险犯＋情节/结果加重犯”的立法模式。构成基本犯不要求造成侵害的结果，也不要求发生具体的危险，只要在食品中检出有毒、有害的非食品原料且满足明知的条件即构成本罪，实则是对法益的一种前置保护。一方面，惩罚规模的扩张，是社会发展变化的后果之一，这种“杞人忧天”式的立法模式回应了风险社会的要求，对非法添加有毒、有害物质的行为采取了近乎零容忍的态度，无论是否造成后果，行为本身即不被刑法所容忍；另一方面，也对该罪成立的正当性提出了较高的要求。目前实务中对“有毒、有害”采取“规范评价＋定性兜底”的模式，即主要依据禁用名录进行判定，同时对名录外的特殊物质作个别定性。
刑法第一百四十三条则采取了“具体危险犯＋情节/结果加重犯”的立法模式，要求在司法实践中以个案判断的方式衡量非法添加行为是否造成或可能造成具体现实的危险，即是否达到“足以”。在立法理念上，强调一种具体、现实、紧迫危险的出现。在对行为的考量上，行为可能造成的结果和社会危害性所占比重要大于行为本身，换言之，刑法对行为本身的容忍度有所提高，而以其后果和影响作为是否进行刑事处罚的衡量标准。
因此，在对三罪分别进行阐述的基础上，需要将三者进行进一步的横向比较，对三罪之间的关系作更清晰的界定。
第一，三罪之间具有层次性。对于非法添加类食品安全犯罪，同样是非法添加行为，若涉及的是“有毒、有害”，则风险等级最高，属抽象危险犯；若涉及的是食品添加剂滥用，则风险等级次之，属具体危险犯；若非法添加行为未达“足以”条件，而可归属于伪劣产品，则风险等级较低，只有达到一定的生产、销售金额才构成犯罪。
第二，三罪之间具有竞合性。在非法添加类犯罪同时触犯不同的罪名时，应按照处罚较重的法律规定定罪处罚。
第三，三罪之间具有包容性。伪劣产品包括“不符合安全标准”，这两者同时包含“有毒、有害”。基于三者之间的包容关系，结合具体犯罪构成要件，还能够得出以下两个推论：其一，若非法添加行为触犯第一百四十四条，则同时触犯第一百四十三条。换言之，有毒、有害食品应当天然符合第一百四十三条的“足以”；第二，若非法添加行为触犯第一百四十四条，或触犯第一百四十三条，且生产、销售金额达到五万元以上的，则同时触犯生产、销售伪劣产品罪。
2）对“限制添加类”与“禁止添加类”案件罪名适用的进一步阐释
“限制添加类”不应适用刑法第一百四十四条
对于超范围滥用的，最高人民法院也专门提醒“特别要注意‘超范围滥用食品添加剂’与‘掺入有毒、有害的非食品原料’的区分，同时应避免将仅在部分食用农产品中禁止使用的农药、兽药认定为有毒、有害的非食品原料”[18]。对此，应当明确，食品添加剂、农兽药被限制在一定范围内使用，其本质上是一种“必要性禁止”，即在该范围之外缺乏使用的必要性因而不允许被使用；而对有毒、有害的非食品原料等的禁止使用则是一种“安全性禁止”，其无论用于何处都可能会危害人体健康。二者存在根本的区别，因而对于上文提及的在黄酒中使用甜蜜素、在制作包子时滥用含铝泡打粉等超范围滥用行为不能适用刑法第一百四十四条。
基于罪名之间的包容性，“禁止添加类”非法添加行为在无法适用第一百四十四条的情况下可以按照第一百四十三条定罪量刑。