【中文关键词】类型法定；功能进路；形式进路；开放类型；道德论证
【摘要】类型法定是家庭法最为核心的原则。这一原则通过“规范—事实”的形式化作业来实现“法—非法”的意义分野。专制的父权制伦理观及其理想生活图景曾扮演这一原则的思想基础。在多元社会，这一被奉为圭臬的原则呈现出式微的趋势。在婚姻法中，这主要反映为婚姻内容形成上个人自治的增长以及两性关系法定类型数量本身的增加。在亲子关系法中，则主要表现在婚生子女与非婚生子女的平权上。中国法对这一问题的处理具有较强的代表性，即在强化某些类型封闭性的同时，又屈从于事实保留了一些动态开放类型。动态开放类型在降低体系僵化风险的同时，增加了法律适用的不确定性。就这一原则在家庭法中的未来而言，功能主义进路的引入和道德论证的式微使得规范与事实之间的界限进一步模糊，二者重叠的趋势加深。国家在社会利益面向上的功利性考量为类型法定原则提供了新的正当化视角。
【全文】
一、从对类型法定原则研究的不均衡状态谈起
二、家庭法中类型法定原则的两层含义
(一)事实上的与规范上的：一种形式化的界定
(二)合法与非法：类型法定原则的意义
三、类型法定原则在家庭法中衰落的两个表征
(一)个人自治的增长和婚姻绝对性的松动
1.人格独立与内容形成自由的增长
类型法定原则在婚姻法中的衰落是建立在这样一种社会理念变迁之上。首先，妇女逐渐
相对于人身方面自治的自由面向，财产方面的自治则更多地具有法律上的意义。在财产方面，人格的独立不仅意味着夫妻双方都能以自己的名义对外缔结合同，而且意味着夫妻双方也能以抽象人(persona)的面貌相互缔结合同，调整彼此的财产关系。如果这种合同建立在夫妻双方具体的身份，而非抽象人的身份上，那么这种合同就被赋予了超越债的效力，可以产生物权上的变动。个人自治在财产方面的增长最为明显的标志是法律赋予了夫妻双方调整财产制的自由。不过，与不断增长的个人自治相对应的是，法律的介入加深了。法律对于夫妻所达成的协议的控制超过对抽象人之间所达成的协议的控制。强化控制的理由在于，“在家庭中的亲密关系的动态变化可能扭曲缔约过程”,[30]进而造成契约内容本身的不公平。例如，虽然现代家庭法通常赋予配偶双方选择夫妻财产制的自由，但许多国家仍然对可约定的夫妻财产制进行了类型化处理。其中一项重要原因便在于避免亲密关系对缔约能力造成不当影响。[31]特别是，夫妻财产合同可能会对一方经济方面产生过度的压迫，从而妨碍一方人格的自由发展。
个人自治的增长还表现在离婚方面。正如前文所述，在过去，遵从婚姻双方的意愿，并将婚姻理解为契约仅仅是在婚姻缔结那一刻才是有意义的。实际上，对婚姻成立中同意原则的重视可以回溯至罗马法。作为罗马五大法学家之一的保罗在分析精神病患者的结婚问题时指出，“精神病患者不能结婚，因为婚姻需要同意的意思表示”。[32]但是，在婚姻的终止上，同意原则并没有发挥相应的作用。直到上个世纪后半叶，无过错离婚才成为一种普遍的趋势。而在一百多年前，《拿破仑民法典》中昙花一现的离婚制度，仅仅在不到12年以后就被废止。又等了68年，直到1884年，离婚制度才又重新恢复。[33]从最初的禁止离婚，到后来的过错原则，再到后来的无过错原则，离婚法的思想发生了重大的变化。不过，绝不能将现在流行的无
过错原则理解为契约离婚，因为无过错原则事实上包含了两项具体的原则：一为破裂原则，即婚姻无可避免的破裂，这是一项客观的原则；另外一项原则才是协议离婚，即配偶双方可以单纯通过协议的方式结束婚姻。从比较法的角度来看，完全承认双方可以通过单纯的协议来结束婚姻的国家还是较少的，[34]更多国家仍然以破裂原则作为离婚法的基础。虽然婚姻法的法定主义在减弱，但是婚姻和一般民事合同的解除仍然存在巨大的差异。
2.类型的扩张
3.婚姻规范结构的转换
(二)婚生子女与非婚生子女的平权
需要强调的是，在亲子关系法中，类型法定的式微既指向非婚生子女和婚生子女享有均等的权利——量上的均衡，也指向父母婚姻状态和亲子关系的脱钩——父母的婚姻状态不再决定亲子关系状态。在相当多数国家，改革的目标仍然只放在了量上的均衡，而非脱离父母婚姻状态这一质上的趋同。基于婚姻的父亲与子女关系的推定(paterisestquemnuptiaedemon-strant)在绝大多数国家仍然被保留。实际上，即使是以量上的均衡为目标的改革仍遭到了极大的阻力，进程极为缓慢。[50]在西方，对非婚生子女权利的保护大体经历了彻底的“无父母”状态到部分承认其对父母的权利的过程。法律首先承认了其对母亲的部分权利，然后逐渐扩张至母亲与子女的完整法律关系。与此类似，在后来的改革中，法律首先承认了子女对于父亲的部分权利，然后逐渐扩张其范围。然而，非婚生子女的父亲并不能当然获得父亲的身份，虽然他可能被要求负担子女的抚养费。在此，身份与权利义务是脱钩的。
由此，我们不难发现，在非婚生子女与婚生子女平权的改革浪潮中，那种建立在婚姻基础上的形式化亲子关系概念已经被弱化。这种弱化既体现在婚生与非婚生子女权利量上的趋同，也表现在非婚生子女获得法律上子女地位障碍的减少。过去一百年间的改革充分表明，人权和基本权利的首要性已经弱化了婚姻在亲子关系这一法定类型中的意义。
四、类型的封闭与动态开放：中国法实践
(一)类型封闭性的强化
(二)动态开放类型的保留及其适用
此外，法院之所以愿意选择开放类型作为续造的工具是由于法律所规定的开放类型在总体家庭生活形态中所占比例较小。如果最为常见的婚姻或者父母子女关系也采纳开放类型模式，那么由此所造成的社会成本将会显著上升。更多的纠纷将涌向法院，给法院造成难以承受的重负。庞大的社会成本阻却了开放类型数量的进一步上升，这也是各国不断强化身份关系登记，增加类型封闭性的重要原因。但作为例外，法律出于维护社会家庭生活形态稳定性以及保护特定当事人(尤其是儿童)利益之目的，通常会保留一定数量的开放类型，以弥补规范与事实区隔所生严重弊端。当然，伴随着当代婚姻家庭生活状态的急剧变化，原本作为开放类型所调整的家庭生活形态可能从边缘走向核心。例如，我国逐步上升的离婚率往往伴随着重组家庭比例的上升，原本的继父母子女类型在总体生活形态中的比例会进一步扩大。此时，法律对开放类型所含要素进行局部限定的必要性上升。
五、类型法定原则在家庭法中的未来
(一)多元社会与类型法定原则的危机
(二)功能主义进路的扩张
功能主义进路为我们分析事实中的家庭关系提供了视角，使得诸如“事实婚姻”和“事实亲子关系”的争论浮出水面。这些争论的焦点都在于满足了传统家庭功能的关系是否应当得到法律的承认。功能型进路最为明显的应用发生在亲子关系法领域。父母生活样态的多样化以及科学技术的发展使得亲子关系法的类型化处理面临巨大的挑战。亲子关系法面临婚姻推定进路、血缘进路和事实进路(社会功能进路)的选择问题。[95]在这三种进路的争论中，社会功能进路取得一定的地位。由于保护儿童利益的首要性，社会功能进路的意义逐渐被凸显。由于必须给予儿童一个相对稳定的生活环境，过去履行父母功能的事实之重要性上升。在儿童最大利益原则面前，婚姻推定进路和血缘进路不再具有绝对性，而是必须一定程度上考虑既有的抚养事实。例如，欧洲人权法院在长期司法实践中就给予了抚养事实相当重要的地位。在确定诉争的亲子关系是否属于《欧洲人权公约》第8条意义下的家庭生活时，欧洲人权法院并没有给予形式主义或者血缘主义以绝对地位。[96]如前文所述，我国司法实践对有抚养教育关系的父母子女关系这一动态开放类型的认定同样采纳了一种功能主义的进路。
六、结论
(责任编辑：薛军)
【注释】*中南财经政法大学法学院讲师。本文系国家社会科学基金重大项目“中国民法重述、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度的完善”(项目编号：14ZDC018)的阶段性成果。
[1]SeeThomasW.MerrillandHenryE.Smith,“OptimalStandardizationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple”,TheYaleLawJournal,Vol.110,No.1,2000,p.4.
[2](德)维尔纳弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第15页。
[3]同上注，第16页。
[4]SeeHarryWillekensandKirstenScheiwe,“Introduction:TheDeepRoots,StirringPresent,andUncertainFutureofFamilyLaw”,JournalofFamilyHistory,Vol28,2003,p.5;JohnDewar,“TheNormalChaosofFamilyLaw”,ModernLawReview,Vol61,1998,p.467;VivianE.Hamilton,“PrinciplesofU.S.FamilyLaw”,FordhamLawReview,Vol.75,2006,p.31.
[5]在拉丁文中，numerus的基本含义为数字，而clausus意指封闭，扩展理解为囚徒、奴隶。参见谢大任：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第102、371页。
[6]鲍尔和施蒂尔纳区分了类型法定(numerousclausesderSachenrechte;Typenzwang)和内容法定(Typenfixerung)。事实上，类型法定中必然包含了内容法定，如果被固定的种类缺乏内容上的强制，那种类型法定将丧失意义。参见(德)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法(上册)》，张双根译，法律出版社2004年版，第9页。
[7](德)迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第20-21页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第21页。
[8]梅迪库斯，同上注，第53页。
[9](德)卡尔恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第11页。
[10]SeeGeorgeMousourakis,FundamentalsofRomanPrivateLaw,Heidelberg:Springer,2012,p.86；周枏：《罗马法原论(上册)》，商务印书馆1994年版，第97页。
[11]萨维尼是此类论调的集大成者。参见(德)萨维尼：《当代罗马法体系(第一卷)》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第259页。
[12](德)罗尔夫克尼佩尔：《法律与历史：论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第114页。
[13](德)卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第88页。
[14]SeeRégisLanneau,“ToWhatExtentIstheOppositionBetweenCivilLawandCommonLawRelevantforLawandEconomics”,inKlausMathis(ed.),LawandEconomicsinEurope:FoundationsandApplications,Heidelberg:Springer,2014,p.32.
[15](意)彼得罗彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第118页。
[16]参见(英)戴维M沃克：《牛津法律词典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第425页。
[17]SeeHermaHillKay,“TheFamilyandKinshipSystemofIllegitimateChildreninCaliforniaLaw”,AmericanAnthropologist,Vol.67,No.6,1965,p.58.
[18]J.RUBELLIN-DEVICHI(dir.),Lesconcubinages,approchesocio-juridique,Paris,CNRS,1986,p.22.
[19]D.38,10,4,2，参见(意)桑德罗斯奇巴尼选编：《婚姻家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2011年版，第13页。
[20]同上注。
[21]参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
[22]参见王利明：《法律解释学导论：以民法为视角》，法律出版社2017年版，第591页。
[23]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第162页。
[24]克尼佩尔，见前注[12]，第113页。
[25]JonathanHerring,RelationalAutonomyandFamilyLaw,London:Springer,2014,p.5.
[26]参见林秀雄：“论民法亲属编之修正”，《月旦民商法》特刊号，第53-73页；邓学仁：“亲属法之历史与课题”，《“中央”警察大学法学论集》1997年第2期，第467-500页。
[27]这类约定并不会产生一项完整的债，这是由于这类约定是不可强制执行的。SeeRitaLoboXavi-er,“AutonomyandPrivateOrderinginPortugueseFamilyLaw”,inFrederikSwennen(ed.),ContractualisationofFamilyLaw:GlobalPerspectives,Switzerland:Springer,2015,p.260.
[28]有关霍菲尔德对基本法律概念的分类，参见(美)霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社2009年版。
[29](德)迪特尔施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第66页。
[30]BarbaraA.Atood,“MaritalContractsandtheMeaningofMarriage”,ArizonaLawReview,Vol.54,No.11,2012,p.11.
[31]另外一项重要因素是开放型的约定模式可能会对交易安全带来危险。参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，台湾三民书局2004年版，第173页。这一理由同样可以适用于物权法定原则。参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第40页。
[32]D.23,2,16,2，转引自(意)桑德罗斯奇巴尼选编：《婚姻家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第31页。
[33]PeterdeCruz,FamilyLaw,SexandSociety:AComparativeStudyofFamilyLaw,NewYork:Routledge,2010,pp.57-58.
[34]例如，我国台湾地区、比利时、希腊、克罗地亚和罗马尼亚均承认配偶双方可以单纯通过协议的方式终止婚姻。SeeFrederikSwennen,“PrivateOrderinginFamilyLaw:AGlobalPerspective”,inFrederikSwennen(ed.),ContractualisationofFamilyLaw:GlobalPerspectives,Switzerland:Springer,2015,pp.34-45.
[35]Art.3:1BW.
[37]INSEE,Tableaudel'EconomieFranaise(TEF),edition2018,p.28.
[38]Ibid.
[39]SeeAnatolDutta&SimonSchwarz,“ConferenceontheLegalStatusofCohabitants:Hamburg,April2-3,2004”,JournalofComparativeandInternationalPrivateLaw,Vol.69,No.1,2004,pp.150-151.
[40]Ibid,at151.
[41]KeesWaaldijk(ed.),MoreorLessTogether:LevelsofLegalConsequencesofMarriage,CohabitationandRegisteredPartnershipforDifferent-sexandSame-sexPartners:AComparativeStudyofNineEuropeanCountries,INEDDocumentsdeTravail125/2005,p.41.
[42]SeeSarahBulloch&DebbieHeadrick,Cross-jurisdictionalComparisonofLegalProvisionsforUnmarriedCohabitingCouples,ResearchFindingsofLegalStudiesResearchTeaminScottishExecutiveNo.55,2005.
[43]Ibid.
[44]参见最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、第12条。
[45]BeckOKBGB/HahnBGB§1359Rn.1.
[46]例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第29条明确将离婚损害赔偿的主体限定为另外一方配偶，从而排除了第三人作为责任主体的可能。无独有偶，德国联邦普通法院在司法实践中拒绝将婚姻生活不受干扰地继续存在作为请求第三人排除妨碍或者进行损害赔偿的基础(BGHFamRZ1956,180;BGHZ23,279;BGHZ26,217)。
[47]例如《葡萄牙宪法》第36条、《塞尔维亚宪法》第64条、《德国基本法》第6条。
[48]如《日本宪法》第14条和《美国宪法》第14修正案(theFourteenthAmendmenttotheUnitedStatesConstitution)。
[49]SeeJohanMeeusen,“JudicialDisapprovalofDiscriminationagainstIllegitimateChildren:AComparativeStudyofDevelopmentsinEuropeandtheUnitedStates”,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.43,No.1,1995,pp.119-145.
[50]以日本为例，非婚生子女在法律上的被歧视状态一直延续到了21世纪，seeSatoshiMinamikata,FamilyandSuccessionLaw:Japan,AlphenaandenRijn:WoltersKluwer,2015,p.110.
[51]SeeOlgaCvejiJani,“RightsoftheChildinaChangingWorld:TheUNConventionontheRightsoftheChild:25YearsAfter”,inOlgaCvejiJani(ed.),RightsoftheChildinaChangingWorld:TheUNConventionontheRightsoftheChild:25YearsAfter,Switzerland:Springer,2016,pp.12-13.
[52]Zauneggerv.Germany,no.22028/04,3December2009.
[53]BVerfGFamRZ2004,1857(1861).
[54]Vgl.Vlker/Clausius,SorgeundUmgangsrechtinderPraxis,4.Aufl.,2011,S.48.
[55]BGBl.IS.795.
[56]参见贺剑：“论婚姻法回归民法的基本思路：以法定夫妻财产制为重点”，《中外法学》2014年第6期，第1504-1505页。
[57]参见郭振恭：“七十年来民法亲属编关于结婚要件规定之变迁与未来立法之前瞻”，载谢在全等主编：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(三)物权、亲属编》，中国政法大学出版社2002年版，第229-231页。
[58]张学军：“事实婚姻的效力”，《法学研究》2002年第1期，第76页。
[59]参见全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国婚姻法修正案(草案)>修改情况的汇报》。
[60]参见许莉：“我国事实婚姻立法研究”，《东方论坛》2007年第1期，第107页。
[61]参见张学军，见前注[58]，第78页。
[62](美)HennyB.Hansmann,ErinierH.Kraakman:“财产、合同及证明：财产权法定问题与权利的可分性”，李飞译，《私法》2014年第1期，第110页。
[64]如赵某丙与赵某甲等法定纠纷案，(2013)莱民一初字第481号民事判决；马某甲、马某乙与王某某等法定继承纠纷案，(2017)宁02民终455号民事判决。
[65]如刘锋与宋纹縯道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，(2013)陕民提字第00034号民事判决。
[66]如张玉、张玉芬与杨金梅、杨希法定继承纠纷案，(2010)沙民一初字第390号民事判决；丁某甲与吴某、丁某乙继承纠纷案，(2016)皖0111民初9525号民事判决。
[67]如白翠莲与屈玉卿、董鸿继承纠纷案，(2009)晋民再终字第10号民事判决。
[68]如刘锋与宋纹縯道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，(2013)陕民提字第00034号民事判决；董某某与邱某某等继承纠纷案，(2016)川1181民初3667号民事判决。
[69]如高某甲与刘某某继承纠纷案，(2016)豫民再45号民事判决；戴某某与赵某某等法定继承纠纷案，(2016)甘民申1109号民事裁定书；杨增香、丁辉与董月共有纠纷案，(2016)鲁0783民初2110号民事判决；李学芬、李学芳、李学中与石某某法定继承纠纷案，(2016)沪0101民初27223号民事判决。
[70]如杨增香、丁辉与董月共有纠纷案，(2016)鲁0783民初2110号民事判决；杨兰思、陶桂英与张平、白罗四提供劳务者受害责任纠纷案，(2016)云0428民初695号民事判决。
[71](2015)沪一中少民终字第56号民事判决。
[72]杨婷：“确定养育母亲为代孕子女监护人的必要性”，《人民司法案例》2017年第2期，第17页。
[73]参见侯卫清：“养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础”，《人民司法案例》2017年第2期，第11页。
[74]彭诚信：“确定代孕子女监护人的现实法律路径：‘全国首例代孕子女监护权案评析’”，《法商研究》2017年第1期，第29页。
[75]参见(2012)金民初字第00352号民事判决、(2013)宝民一终字第00521号民事判决、(2014)宝中民申字第00025号民事裁定。
[76]SeeCarlSchneider,“MoralDiscourseandtheTransformationofAmericanFamilyLaw”,MichiganLawReview,Vol.83,1985,p.1803.
[77]MarryAnnGlendon,TheTransformationofFamilyLaw:State,LawandFamilyintheUnitedStatesandWesternEurope,Chicago:TheChicagoUniversityPress,1989,p.2.
[78]JohnWitteJr.andJoelA.Nichols,“TheFrontiersofMaritalPluralism”,inJoelA.Nichols(ed.),MarriageandDivorceinaMulticulturalContext:Multi-TieredMarriageandtheBoundariesofCivilLawandReligion,Cambridge:CambridgeUniversityPress,2012,pp.362-263.
[79]SeeJanaB.Singer,“ThePrivatizationofFamilyLaw”,WisconsinLawReview,Vol.5,1992,pp.1443-1567.
[80]JanetFinch,“TheStateandtheFamily,InstituteofInternationalSocialSciences”,TextoflecturegivenattheInstitute,Edinburgh,1996.
[81]SeeSandraBerns,“FolktalesofLegality:FamilyLawintheProceduralRepublic”,LawandCritique,Vol.11,2000,pp.1-24.
[82]刘征峰：“家庭法与民法知识谱系的分立”，《法学研究》2017年第4期，第65页。
[83]SeeTonyaL.Brito,“TheWelfarizationofFamilyLaw”,TheUniversityofKansasLawReview,Vol.48,1999,pp.229-283.
[84](美)迈克尔桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第308页。
[85]SeeMarthaMinowandMaryLyndonShanley,“RelationalRightsandResponsibilities:RevisioningtheFamilyinLiberalPoliticalTheoryandLaw”,Hypatia,Vol.11,1996,p.4.
[86](美)迈克尔桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊仁等译，译林出版社2011年版，第2页。
[87]SeeMaryDalyandKirstenScheiwe,“IndividualisationandPersonalObligation:SocialPolicy,FamilyPolicy,andLawReforminGermanyandtheUK”,InternationalJournalofLaw,PolicyandtheFamily,Vol.24,No.2,2010,pp.177-197.
[88]AnneC.Dailey,“ConstitutionalPrivacyandTheJustFamily”,TulaneLawReview,Vol.67,1993,p.959.
[89]JosephRaz,TheMoralityofFreedom,Oxford:ClarendonPress,1986,p.399.
[90]SeeWilliamN.EskridgeJR.,“FamilyLawPluralism:TheGuided-ChoiceRegimeofMenus,DefaultRules,andOverrideRules”,TheGeorgetownLawJournal,Vol.100,2012,pp.1881-1987.
[91](德)古斯塔夫拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第171页。
[92](英)安东尼吉登斯、菲利普萨顿：《社会学》，赵旭东等译，北京大学出版社2015年版，第402页。
[93]SeeLisaGlennon,“ObligationsbetweenAdultPartners:MovingfromFormtoFunction”,JournalofLaw,PolicyandtheFamily,Vol.22,2008,pp.22-60.
[94]JonathanHerring,FamilyLaw,4thEdition,London:Longman,2009,p.3.
[95]JuneCarbone归纳了确定亲子关系的三种路径——婚姻推定、血缘父母以及功能上的父母。不过这一归纳并没有将收养包含在内。SeeJuneCarbone,“TheLegalDefinitionofParenthood:UncertaintyattheCoreofFamilyIdentity”,LouisianaLawReview,Vol.65,2005,p.1297.
[96]刘征峰：“亲子权利冲突中的利益平衡原则：以欧洲人权法院判例为中心”，《华中科技大学学报(社会科学版)》2015年第5期，第37页。
[97]SeeCarlE.Schneider,“TheChannelingFunctioninFamilyLaw”,HofstraLawReview,Vol.20,1992,pp.500-501,516.
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